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关联企业参与政采亟需“拨开迷雾”

2020年08月11日 09:21 来源:中国政府采购报打印

     编者按:“母子公司”“兄弟公司”“夫妻店”……此类关联企业经常出现在政府采购活动中,令人迷惑的同时,也常常引发质疑投诉,更是政府采购关注的焦点。那么,是否要对关联企业作相关限制,还是一视同仁?业界目前仍没有统一的答案。本文从一起具体案例入手,对关联企业参与政府采购活动的情形进行分析,并提出相关建议。此乃一家之言,希望引起关注和探讨。

■ 李莹 吕琨

案情概述

XX信息系统建设项目》中标结果公告期间,负责该项目的代理机构收到供应商质疑函,质疑内容为:中标供应商A与《XX信息系统建设项目方案编制》的成交供应商B同属某集团公司控股,作为方案编制的供应商,B公司对A公司的中标起到“量身定制”的作用,从而损害了其他参与竞争的供应商的合法权益,违反了公平公正的原则。质疑供应商同时提供了工商信息查询截图,截图显示,AB两家公司均属于某集团公司100%控股,但法人代表、高管均不相同。

采购代理机构答复:1.XX信息系统建设项目》与《XX信息系统建设项目方案编制》属于两个不同的合同项,且AB两家公司未共同参与某一项目; 2.B公司并没有参与《XX信息系统建设项目》的采购活动;3.没有证据显示AB公司存在违反政府采购法律法规或损害其他相关供应商权益的情形;4.招标文件根据采购人实际要求进行编制,法定时间内没有供应商提出质疑,不存在所谓的“量身定制”情况。

问题引出

问题1同属一个集团(母公司)的子公司或同一股东控股的不同公司是否可以参与同一项目(合同项)的投标?

《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第十八条规定:“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。”

单位负责人,指单位法定代表人或者法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人(引自《释义》,以下简称《释义》)。案例中,两家供应商的单位负责人并非同一人。

控股关系,是指单位或个人股东的控股关系(引自《释义》)。案例中,两家公司虽被同一股东控股,但互相之间并无持股比例产生的“绝对或相对控股关系”。

管理关系,指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理的关系,如一些上下级关系的事业单位和团体组织(引自《释义》)。案例中,两家公司均为独立的法人企业,无法证明存在管理关系。

《实施条例》第七十四条规定:“有下列情形之一的,属于恶意串通。”其中包括“(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动”。《释义》进一步明确,构成本项规定的串通行为应具备两个要件:一是同一采购项目的不同供应商属于同一组织成员;二是参加采购活动的不同供应商按照该组织要求在同一采购项目中采取协同行动。

综上,同属一个集团(母公司)的子公司或同一股东控股的公司只要不存在《实施条例》的限制情形、不存在恶意串通的情形,可以参与同一项目(同一合同项)的投标。

问题2同属一个集团(母公司)的子公司或同一股东控股的不同公司是否可以分别参加项目不同阶段的政府采购活动?

《实施条例》第十八条规定:“除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。”该条款出台的初衷是,“为项目提供过整体设计、规范编制服务的供应商,在理解及把握采购内容方面具有一定优势,或者其在设计、规范编制时可能暗含有利于自身参加竞争的内容,违反公平竞争原则”。(引自《释义》)

很明显,上述规定针对的是供应商不能参与可能违反公平竞争原则的多阶段政府采购活动,但并未限制关联公司参与其中。因此,同属一个集团(母公司)的子公司或同一股东控股下的不同公司,可以分别参与项目不同阶段的政府采购活动。

现实情况

虽然法律法规并不禁止,但采购活动出现案例中类似关联企业时,总会让人浮想联翩:两个兄弟公司投一个项目,难免形成利益共同体;在作项目前期方案编制或设计时,给自家兄弟“留后手”,从而对其他供应商造成不公......

而这些,因为缺乏必要的证据材料而只能停留在“问号”阶段。

实践中,还有诸多关联企业参与采购活动的情况。如,不同供应商的单位负责人为夫妻关系;不同供应商的单位负责人为直系血亲、三代以内旁系血亲关系;不同供应商之间股东互持股份;不同供应商之间高管互相任职等等。

对策建议

法律法规应当进一步作出完善,进一步保障公平交易规则。笔者建议:

法律法规修订完善时,根据现有的关联关系限制条款,进一步分析还有哪些关联关系可能造成“不公平、不公正”情况,对常见的诸如“不同供应商互相持股”“夫妻或兄弟姐妹控制项目”等情形,应进行限制。

结合《中华人民共和国公司法》等法律法规,将所有可能存在的关联关系进行罗列或定义,在资格审查环节通过市场监督部门官网查询供应商之间是否存在罗列的关联关系,并就如下情形进行处理:

当关联公司出现在同一合同项时,除了已明确禁止(限制)的情形,其余情形可参照yabo官方网站《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库〔200338号)的规定:“如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的,应当作为一个供应商计算”,即可明确“两个以上关联供应商参与同一合同项投标时,只能作为一个供应商计算”,并首先判断有效供应商是否满3家:当供应商不满足3家时,项目作废标处理;当供应商满足3家时,关联公司的报价最低者进入评标程序。

关联公司之间自然也可能存在“日常竞争”的情况,其参与同一合同项投标时,可以提供有关材料证明近3年彼此一直存在公开竞争关系,采购人或评审委员会应当允许其参与同一合同项的投标。

采购人根据项目情况,在法律法规规定的情形之外,可进一步对关联关系的投标进行禁止(限制)。比如案例中若能判断到可能存在“设计为施工提供便利”的情况,便可规定方案编制的中标供应商的关联公司不允许在后期施工阶段进行投标。

另外,若关联公司之间存在串通投标或其他违法违规行为,应当进行警示并向政府采购监管部门上报。

(作者单位:贵州卫虹招标有限公司)

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